Estamos ante el típico caso en el que los padres que siguen siendo los propietarios de una finca, le permiten que su hijo y la esposa construyan en parte de ese terreno una vivienda unifamiliar donde viven, hasta que unos años más tarde se divorcian y en la sentencia de divorcio se le adjudica a ella el uso de la vivienda en compañía de sus hijos menores.
Llegado ese punto ¿Qué pasa con la vivienda? ¿Es del matrimonio que la construyó? ¿Pueden los padres del marido reclamar la vivienda por haberse edificado en terreno de su propiedad?
En primer lugar, debemos tener en cuenta que hablamos de que la naturaleza de vivienda es GANANCIAL. El art. 1354 del Código Civil establece en cuanto a la VIVIENDA, que:
a) Si la obra se hizo con dinero ganancial, será GANANCIAL la vivienda construida.
b) si la obra se hizo con dinero en parte ganancial y en parte privativo, corresponderán pro indiviso a la SOCIEDAD DE GANANCIALES y al CÓNYUGE o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas que acreditemos de cada uno.
En segundo lugar, al haberse construido la vivienda en terreno de los padres del esposo, estaríamos frente a la figura jurídica de la ACCESIÓN prevista en el artículo 361 del Código Civil, que permite al propietario del terreno (padres del marido) optar entre:
a) Convertirse en dueños de lo que se edifica, planta o siembra en su terreno y por tanto de la vivienda construida PREVIA INDEMNIZACIÓN del valor de la obra a los conyuges.
b) Que los cónyuges que han edificado la vivienda abonen el valor de terreno, en cuyo caso será una deuda de la sociedad de gananciales por el valor del citado terreno frente a los padres del marido.
El citado artículo 361 del Código Civil dispone:
«El dueño del terreno en que se edificare, sembrare o plantare de buena fe tendrá derecho a hacer suya la obra, siembra o plantación, previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454, o a obligar al que fabricó o plantó a pagarle el precio del terreno, y al que sembró, la renta correspondiente.»
«…Es decir, a falta de una solución convenida, el art. 361 Código Civil permite al dueño del terreno en el que se edifica de buena fe que opte entre «hacer suya la obra» (previa la indemnización establecida en los arts. 453 y 454 CC) o ceder el terreno a cambio del precio.
El art. 361 Código Civil no atribuye automáticamente la propiedad de lo construido al dueño del suelo, sino que la supedita al ejercicio de la opción y al pago de la indemnización calculada conforme a los criterios de los arts. 453 y 454 Código Civil.
Hasta que el dueño del suelo no ejercita la opción, el tercero es el dueño de la obra y poseedor de buena fe del terreno ocupado, que forma un todo con lo edificado aunque siga perteneciendo al dueño de la finca. De ahí que el dueño del suelo no puede reclamar la posesión de su finca ni la propiedad de lo construido MIENTRAS NO ABONE LA INDEMNIZACIÓN.
Conforme al art. 453 Código Civil, el tercero tiene un derecho de retención. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reiterado que en caso de buena fe del incorporante -es decir, quien construye creyendo que es titular de un derecho que le permite construir y adquirir lo construido- no se da la propia accesión.